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Auftragsvergabe durch öffentliche Hand reformiert

Timo Schutt | 06.05.2016

Die Auftragsvergabe durch die öffentliche Hand regelt das „Vergaberecht“. Zum 18.04.2016 sind umfassende Änderungen in Kraft getreten, von denen ich hier einige vorstellen möchte. Eins Vorweg: Das Vergaberecht ist dreistufig aufgebaut:

1. Stufe: Die grundlegenden Schritte der Vergabe werden im GWB geregelt. Hier hat es erhebliche Veränderungen gegeben (siehe unten).
2. Stufe: Die Einzelheiten der Durchführung von Vergabeverfahren werden durch die Vergabeverordnungen geregelt: Relevant ist hier u.a. die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (kurz: VgV).
3. Stufe: Weitere Einzelheiten des Verfahrens werden dann durch die Vergabe- und Vertragsordnungen geregelt: „VOB/A“ usw.

Nachhaltigkeit wird belohnt

Künftig können bei der Vergabe auch soziale und ökologische Kriterien, d.h. der Umgang des Bewerbers mit dem Arbeitsschutz, der Zahlung von Mindestlohn usw. berücksichtigt werden. Verstöße gegen solche Vorschriften führen dann künftig zum Ausschluss vom Vergabeverfahren.

Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag. Grundlage dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden (§ 127 Abs. 1 GWB), die zur Ermittlung der Zuschlagskriterien führen.

Versicherung

Der Bewerber soll künftig auch u.a. versichern, dass keine Ausschlussgründe gegen seine Bewerbung entgegenstehen, und z.B. dass er über die notwendige wirtschaftliche, technische und berufliche Leistungsfähigkeit verfügt. Ein Nachweis dazu muss auf Nachfrage jederzeit vorgelegt werden können.

Mehr Wettbewerb

Die öffentliche Hand hat nun die freie Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb (§ 119 Abs. 2 GWB). Die anderen Verfahrensarten stehen nur zur Verfügung, soweit dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist.

• Das offene Verfahren ist ein Verfahren, in dem der öffentliche Auftraggeber eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten auffordert (§ 119 Abs. 3 GWB).
• Das nicht offene Verfahren ist ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von Unternehmen nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien auswählt (Teilnahmewettbewerb), die er zur Abgabe von Angeboten auffordert (§ 119 Abs. 4 GWB).

Inhouse-Vergabe

Ein sogenannter Inhouse-Auftrag von Mutter- an Tochterunternehmen (in der öffentlichen Hand) muss nun nicht mehr nach den Regeln des Vergaberechts vergeben werden. Dies dann, wenn die Mutter über die Tochter eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten des Tochterunternehmens der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen es vom Mutterunternehmen betraut wurde und an dem Tochterunternehmen keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht (§ 108 Abs. 1 GWB).

Nachträgliche Änderungen

Ändern sich die vertraglichen Bedingungen nach der Auftragsvergabe wesentlich, muss neu ausgeschrieben werden. Der Begriff der Wesentlichkeit ist in § 132 Abs. 1 GWB definiert.

Drei Überlegungen dazu:

1. Compliance
Wieder ein Grund, bei dem sich „Compliance“ bzw. das Bemühen nach rechtmäßigem Verhalten lohnen kann! Immerhin können soziale Aspekte künftig berücksichtigt werden bei der Auftragsvergabe, so dass nicht automatisch das billigste Angebot gewinnen wird bzw. muss. Dies führt dann übrigens zugleich zur dritten Überlegung: Kann das Unternehmen ein anderes Unternehmen abmahnen, weil es durch rechtswidriges Handeln Vorteile bei der Vergabe erlangt?

2. Delegation
Im Übrigen ist es für den Auftraggeber (der öffentlichen Hand) bei einer Vergabe ohnehin nicht immer sinnvoll, nur auf den Preis zu schauen, da dann ggf. nicht gewährleistet ist, dass der Anbieter auch ausreichend qualifiziert ist, bzw. ein sehr billiges Angebot ein Hinweis sein könnte, dass es Mängel bei der Rechtskonformität gibt. Dies kann also eine Frage des sog. Auswahlverschuldens sein: Dazu gehört nämlich, dass der Auftraggeber darauf achten muss, dass der Auftragnehmer ausreichend qualifiziert ist. Haftungsrechtlich wäre es also riskant, nur auf den Preis zu schauen.

3. Abmahnung
Interessant wird der Aspekt umso mehr auch für das Wettbewerbsrecht: Kann ein Wettbewerber einen anderen abmahnen, der Arbeitsschutzregeln missachtet – und deshalb billiger anbieten kann? Immerhin „erschleicht“ sich ein solcher Wettbewerber ggf. Vorteile bei einer Auftragsvergabe der öffentlichen Hand, da er billiger ist. Denn: Der rechtskonform handelnde Anbieter darf ja nicht damit werben, dass er rechtskonform arbeitet… das Wettbewerbsrecht nämlich verbietet die Werbung mit Selbstverständlichkeiten.

Thomas Waetke
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht
Herausgeber & Autor des Themenportals www.eventfaq.de