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Rechtskonformes Opt-in im Onlinebereich

Eine rechtskonforme und zugleich wirtschaftlich sinnvolle Einwilligung existiert nicht.
Martin Bahr | 30.11.2011

Dieser Fachartikel erschien im Leitfaden Online-Marketing Band 2:
http://TopOnlineExperten.de



In der anwaltlichen Beratungspraxis nimmt die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Werbeeinwilligungen einen entscheidenden Anteil ein. Eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten lassen sich, direkt oder indirekt, auf die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Einwilligungserklärung zurückführen. Seit dem 04.08.2009 sind unerlaubte Werbeanrufe nunmehr Ordnungswidrigkeiten, die mit einer Geldbuße von bis zu 50.000 EUR pro Einzelfall geahndet werden können. Spätestens seit diesem Zeitpunkt kommt der Einwilligung eine noch gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung zu.

Im weiteren Verlauf wird sich zeigen, dass vor allem Datenschützer und Gerichte absolut unrealistische Anforderungen an eine Einwilligung stellen. Die Einwilligung ist in der Praxis häufig Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen. Es sei bereits an dieser Stelle angemerkt, dass eine rechtskonforme und zugleich wirtschaftlich sinnvolle Einwilligung nicht existiert. Wer etwas anderes behauptet, der lügt oder verfügt über keine tiefergehenden juristischen Kenntnisse.


Die zwei Ebenen der Einwilligung

In der Praxis wird häufig übersehen beziehungsweise missverstanden, dass die Einwilligung aus zwei Teilbereichen besteht. Einmal aus der datenschutzrechtlichen Einwilligung (§§ 4a, 28 Abs. 3 a und b BDSG [1]) und einmal aus der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung (§ 7 UWG [2]). Diese beiden Bereiche sind bei der juristischen Betrachtung voneinander zu trennen. An die datenschutzrechtliche Einwilligung sind andere Anforderungen zu stellen als an die wettbewerbsrechtliche. Insbesondere bei der Verfolgung von Rechtsverstößen ergeben sich erhebliche Unterschiede. Während die Verletzung von datenschutzrechtlichen Vorschriften zivilrechtlich nur sehr eingeschränkt verfolgt werden kann, gilt dies für die Verletzung von UWG-Normen gerade nicht.

Leider ist es häufig so, dass auch in Gerichtsentscheidungen von Richterseite aus beide Ebenen miteinander vermischt werden, so dass für den juristischen Laien die Abgrenzung nur außerordentlich schwer erkennbar ist. Wie unterscheiden sich nun beide Bereiche voneinander? Bei der datenschutzrechtlichen Einwilligung geht es um die Frage: Darf ich die Daten überhaupt erheben und speichern? Bei der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung hingegen stellt sich die Frage: Darf ich die gespeicherten Personen kontaktieren und wenn ja, mittels welchen Mediums (zum Beispiel Telefonat oder E-Mail)?

Bei der rechtlichen Überprüfung, ob eine konkrete Einwilligungserklärung Bestand hat, muss der Unternehmer stets beide Ebenen betrachten. Nur wenn beide Ebenen – die datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche – juristisch nicht zu beanstanden sind, liegt eine wirksame Einwilligung vor. Sobald nur einer von beiden Teilen rechtswidrig ist, ist die Einwilligung insgesamt unwirksam. Daraus ergibt sich nachfolgendes Schaubild:

Im Nachfolgenden werden nur einige Teilaspekte der wettbewerbsrechtlichen Einwilligung betrachtet. Wer Ausführungen zur datenschutzrechtlichen Einwilligung oder eine vollständige Darstellung der wettbewerbsrechtlichen Thematik sucht, wird im oben genannten Buch fündig.

Einwilligung
Datenschutzrechtliche Einwilligung
Darf ich die Adressdaten überhaupt
erheben und speichern?

Wettbewerbsrechtliche Einwilligung
Darf ich die erhobenen Adressdaten benutzen
und die Personen kontaktieren?


Die wettbewerbsrechtliche Einwilligung

Die Voraussetzung, an der die meisten Einwilligungserklärungen in der Praxis scheitern, ist die hinreichende Bestimmtheit. Dabei gilt es zwischen der persönlichen und sachlichen Reichweite zu unterscheiden:

• Sachliche Reichweite: Für was willige ich ein?
Für welche Arten von Medien (zum Beispiel Telefon, Fax, SMS, E-Mail) erteile ich meine Einwilligung? Für welchen Werbebereich (zum Beispiel Versicherungen oder Pkw) erteile ich meine Einwilligung?

• Persönliche Reichweite: Wem gegenüber willige ich ein?
Welches Unternehmen erhält die Einwilligung von mir und kann mich somit später kontaktieren?

Im Folgenden werden diese beiden Bereiche näher dargestellt.

Sachliche Reichweite
Aus der Einwilligungserklärung muss klar und eindeutig hervorgehen, für welche Art von Werbemedien die Zustimmung erteilt wird. In Betracht kommen hier: Briefpost, Telefon, Fax, SMS und E-Mail. Also jeder bekannte Kommunikationskanal aus dem Bereich des Direktmarketings. Variationen der SMS, also zum Beispiel EMS oder MMS, fallen unter den Begriff der SMS.

So denkbar einfach dieser Punkt zunächst erscheint, liegt der Teufel in der Praxis häufig im Detail. Viele Unternehmen sind nämlich versucht, lediglich den aktuell genutzten Kommunikationskanal anzugeben und nehmen von sich aus weitere, nicht notwendige Einschränkungen vor. Dabei rächt sich eine solche freiwillige Einschränkung innerhalb kürzester Zeit. Denn die einmal vorgenommene Beschränkung kann nachträglich nicht mehr ohne ausdrückliche Nachfrage aufgehoben werden.

Beispiel:
Unternehmen U will Einwilligungen für den Bereich E-Mail-Werbung generieren. Es schreibt daher in seine Einwilligungserklärung: „Der Teilnehmer erklärt seine Zustimmung (...) für den Bereich E-Mail (wöchentlicher Newsletter)“.

Es werden auf diese Weise erfolgreich 10.000 Adressen generiert. Ein halbes Jahr später überlegt sich U, dass es gerne den Rhythmus der wöchentlichen Newsletter-Versendung auf dreimal pro Woche verändern will. Darüber hinaus sollen einzelne Kunden gezielt individuelle Werbung erhalten.

Beide Änderungen, die U anstrebt, sind nicht mehr von der ursprünglichen Einwilligungserklärung abgedeckt. Wenn U die Veränderungen vornehmen will, bedarf es somit einer erneuten, ausdrücklichen Einwilligungserklärung.

Praxis-Tipp:
Vermeiden Sie solche erneuten Nachfragen bei den Empfängern. Denn die Erfahrung zeigt, dass nur ein geringer Bruchteil aktiv den erneuten Änderungen zustimmt. Der große Teil der Empfänger hingegen wird, aus den unterschiedlichsten Gründen (Passivität, Nichtlesen der Änderungen, Angst vor Ausverkauf seiner Daten) keine weitere Einwilligungserklärung abgeben.
In der Praxis verlieren Sie so nicht selten fünfzig bis siebzig Prozent Ihres E-Mail-Bestandes. Ein solcher Verlust ist absolut nicht notwendig.
Die Erforderlichkeit einer nochmaligen Einwilligung im vorgenannten Beispiel basiert ausschließlich auf dem Umstand, dass das Unternehmen von sich aus zu restriktiv war („...für den Bereich E-Mail (wöchentlicher Newsletter)...“).
Sinnvoll ist es daher, die Erklärung hinsichtlich der Werbekanäle so allgemein wie möglich zu halten. Vermeiden Sie erklärende Zusätze oder Hinweise. Sie mögen zum Zeitpunkt der Einwilligung gut gemeint sein, behindern Sie aber bei einer späteren Vermarktung der erlangten Adressen.
Von dieser Empfehlung gibt es nur eine Ausnahme: Sind Sie sich zu einhundert Prozent sicher, dass Sie die erlangten Adressen tatsächlich dauerhaft nur für diesen einen Werbekanal nutzen, dann sollten Sie ausnahmsweise diesen einschränkenden Zusatz aufnehmen. Je enger eine Einwilligungserklärung vom Umfang her ist, desto eher wird der Betroffene bereit sein, dem zuzustimmen. Sie werden dann in der Regel eine höhere Konversion erzielen.

Werbebereich
Große juristische Probleme bereitet der in den Einwilligungserklärungen zu benennende Werbebereich. Fasst ihn das Unternehmen zu weit oder zu unspezifisch, dann besteht die Gefahr, dass die Erklärung vor Gericht keinen Bestand hat. Wird sie hingegen zu eng formuliert, ist die Problematik, dass die Einwilligung kaum von wirtschaftlicher Bedeutung ist.

Das Interesse des Unternehmens ist es, die gewonnenen Daten zeitlich so lange und so häufig wie möglich zu verwenden. Um dieses Ziel zu erreichen, bedarf es hinsichtlich des Werbebereiches einer größtmöglichen Flexibilität. Da dem Unternehmen nicht bekannt ist, an wen es einmal die Adresse weitergibt, ist jede Eingrenzung, die es im Vorfeld vornimmt, finanziell nachteilig. Dieses wirtschaftliche Interesse steht im diametralen Gegensatz zu der von Verbraucherschützern geforderten Vorgabe, die Einwilligung so konkret und so bestimmt wie möglich zu formulieren. In der Praxis führt dies häufig zu nachfolgender Formulierung:

„Ich bin damit einverstanden, dass mich Firma XY für weitere interessante Angebote anruft.“

Hierbei handelt es sich quasi um den „Klassiker“ der Einwilligungserklärungen. In dieser Form findet er sich in Abertausenden von Klauseln wieder. Die Rechtsprechung zu dieser „interessante Angebote“-Klausel ist eindeutig [3]. Die Formulierung ist rechtswidrig und die Einwilligung somit unwirksam, denn sie erfüllt nicht die Anforderungen an eine hinreichende Bestimmtheit.

Man wird hier nur eine wichtige Ausnahme machen müssen: Bietet das Unternehmen eine ganze Bandbreite von Waren an, so werden weniger strenge Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit zu stellen sein.

Beispiel:
Der Versandhändler V bietet online insgesamt 30.000 unterschiedliche Produkte an. Hier wäre es unverhältnismäßig, wenn der Händler bei der Einwilligungserklärung sämtliche 30.000 Waren aufzählen müsste.

Es muss daher dem Unternehmen möglich sein, Produktkategorien zu bilden oder, falls auch dies noch zu umfangreich wäre, allgemein von den „Produkten des V“ zu sprechen.

Unwirksam ist es, wenn lediglich der Anschein einer Begrenzung erweckt wird, in Wahrheit die Formulierung aber uferlos ist.

„Die Übermittlung und weitere Nutzung meiner Angaben wird auf nachfolgende Bereiche begrenzt: Telefonmarketing, E-Mail-Werbung und schriftliche Werbung, Verlage, Adress- und Versandhändler, Finanz und Telekommunikationsdienstleister, Markenartikelhersteller, Gewinn- und Glücksspiele, Reise und Tourismus, Gesundheitsvorsorge, Energieversorger, Versicherungen, Pharma- und Kosmetikunternehmen, gemeinnützige Vereinigungen, Fahrzeughersteller und -händler, Bekleidungs- und Elektronikeinzelhandel, Marktforschungsunternehmen, Berufs- und Weiterbildungsinstitute.“

Eine solche Klausel ist – leicht nachvollziehbar – genauso unwirksam, denn inhaltlich findet keine Beschränkung statt. Vielmehr kann praktisch jede Ware oder Dienstleistung, die am Markt angeboten wird, auf die eine oder andere Weise unter einer der in der Klausel genannten Kategorien eingeordnet werden.

Die entscheidende Frage ist nun: Wie weit ist der Werbebereich einzugrenzen? Müssen einzelne Produkte genannt werden oder reichen Branchenangaben aus?

Beispiel:
Die Deutsche Telekom AG möchte gern online wirksame Einwilligungserklärungen für Telefonanrufe generieren.

Reicht die Erklärung „... für weitere Angebote aus dem Bereich der Telekommunikation...“ aus? Oder muss noch stärker differenziert werden?

Also zum Beispiel „... für weitere Angebote aus dem Bereich Telefon- und Internetanschlüsse...“.

Die deutschen Gerichte haben es bislang vermieden, hierzu klare, nachvollziehbare und vor allem in sich logische Aussagen zu treffen. Gerichtsurteile zu dieser konkreten Einzelfrage existieren bislang – soweit ersichtlich – nicht. Dies hat einen simplen Grund: Grob geschätzt 98 Prozent der am Markt befindlichen Klauseln halten noch nicht einmal die Mindeststandards ein und sind somit offensichtlich rechtswidrig.

Diese Praxis basiert auf zwei Gründen. Erstens ist die Rechtslage im Bereich der Einwilligung derart kompliziert und widersprüchlich, dass die Formulierung einer Erklärung ohne anwaltliche Hilfe von vornherein zum Scheitern verurteilt ist. Auch der Unternehmer, der sich rechtskonform verhalten will, verstößt in Unkenntnis gegen geltendes Recht. Zweitens sind viele Rechtsfragen nach wie vor nicht abschließend höchstrichterlich geklärt, weswegen viele Unternehmer den bestehenden Freiraum nutzen. Sie gehen bewusst ein unternehmerisches Risiko ein, indem sie wirtschaftlich vorteilhafte, aber rechtlich problematische Einwilligungserklärungen benutzen.

Die Rechtsprechung hat bislang keine Vorgaben gemacht, wie viele Werbebereiche der Unternehmer maximal in die Einwilligungserklärung mit aufnehmen darf. Der Ehrenkodex E-Mail-Marketing des DDV empfiehlt in § 1 eine Höchstzahl von zehn Personen. Diese Begrenzung ist jedoch nur für DDV-Mitglieder relevant. Zudem handelt es sich um keine strikte Vorgabe, sondern nur um eine Empfehlung.

Praxis-Tipp:
Nutzen Sie den Spielraum, der sich hier durch die nicht vorhandenen Beschränkungen ergibt.

In der Praxis beliebt ist das sogenannte „Co-Sponsoring“, das häufig bei Gewinnspielen oder Umfragen eingesetzt wird. Hier erteilt der Verbraucher nicht nur dem Veranstalter seine Einwilligung, sondern auch bestimmten Dritten, die in der Regel „Sponsoren“ genannt werden.

Gegen eine solche Handlungsweise spricht juristisch nichts. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass auch Dritte in die Einwilligungserklärung mit einbezogen werden. Erforderlich ist nur, dass auch hier für den Verbraucher ersichtlich ist, wem gegenüber er seine Einwilligung erteilt. Der Ehrenkodex E-Mail-Marketing des DDV legt hier in § 1 fest, dass beim Co-Sponsoring die Firma und der Firmensitz genannt werden müssen. Diese Verpflichtung trifft jedoch nur DDV-Mitglieder. Ein Verstoß gegen die DDV-Bestimmungen durch eines seiner Mitglieder führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung, sondern hat lediglich DDV-verbandsinterne Folgen (zum Beispiel Beanstandungen oder im Extremfall Verbandsausschluss).

Persönliche Reichweite
Eine weitere juristische Hürde, die bei Einwilligungserklärungen genommen werden muss, ist die persönliche Reichweite. Für den Betroffenen muss stets ersichtlich sein, wem er denn überhaupt seine Zustimmung erteilt, das heißt nichts anderes, als dass die Firmen namentlich genannt werden müssen. Klauseln hingegen, die allgemein auf Dritte oder Partner abstellen, ohne diese klar zu benennen, sind mangels Bestimmtheit rechtswidrig.

Beispiele für rechtswidrige Klauseln:

Beispiel 1:
„Ich bin damit einverstanden, dass die Zeitung XY meine Daten für Zwecke der Werbung, Marktforschung und Beratung nutzt und selbst oder durch Dritte verarbeitet und dass ich schriftlich, telefonisch oder per E-Mail über weitere Angebote informiert werde.“

Rechtswidrig, da der Kunde der Zeitung nicht erkennen kann, welche Dritten seine Daten erhalten [4].

Beispiel 2:
„Sind Sie damit einverstanden, wenn Sie nach der Auswertung der Studie von anderen Firmen aus diesem Bereich nochmals telefonisch kontaktiert werden?“

Unwirksam, da unklar, wer mit „andere Firmen“ gemeint ist [5].

Beispiel 3:
„Ich akzeptiere die Teilnahmebedingungen und bin damit einverstanden, dass ich von der X GmbH sowie den Sponsoren des Gewinnspiels über interessante Angebote informiert werde.“

Rechtswidrig, da für den Verbraucher nicht ersichtlich, wer Sponsor ist und wer nicht.

Es ist nicht erforderlich, dass das Unternehmen seine vollständige Firmierung angibt. Vielmehr ist es ausreichend, wenn sich aus den Angaben für den Verbraucher ohne Weiteres erschließt, wem er seine Einwilligung erteilt. Aussagekräftige Schlagworte, wie zum Beispiel „Veranstalter des Gewinnspiels“ oder der Domainname, reichen aus, um die persönliche Reichweite hinreichend sicher zu bestimmen. Erforderlich ist aber stets, dass der Betroffene ohne große Anstrengungen in der Lage ist, die Bezeichnung einer konkreten Firma zuzuordnen.

Besteht nur die geringste Gefahr von Irrtümern oder Verwechslungen, reicht eine allgemeine Beschreibung nicht mehr aus. In einem solchen Fall muss eine individuelle, klar zuzuordnende Unternehmensbezeichnung vorliegen.

Beispiel:
„Ich bin damit einverstanden, dass der Veranstalter des Gewinnspiels mich telefonisch (...) kontaktieren darf.“

Diese Einwilligungserklärung ist rechtmäßig, wenn es nur einen Veranstalter eines Gewinnspiels gibt und dieser klar erkennbar ist. Dies wäre zum Beispiel durch das Impressum auf der Webseite oder durch bekannte Marken-Logos auf der Anmeldeseite selbst.

Diese Einwilligung ist jedoch rechtswidrig, wenn der Satz auf einer Gewinnspiel-Postkarte auftaucht, aber vollkommen unklar ist, wer denn nun eigentlich Veranstalter ist. Nicht ausreichen würde es auch, wenn sich in unmittelbarer Nähe der Gewinnspiel-Teilnahme ein Info-Schalter des Veranstalters befindet. Denn dadurch tritt keine ausreichende sachliche Verknüpfung zwischen beiden Geschehnissen nach außen zu Tage.

Unzureichend ist es auch, einen abgekürzten Firmennamen zu verwenden, wenn es mehrere Tochterunternehmen gibt, die alle ähnlich firmieren.

Beispiel:
„Ich bin damit einverstanden, dass die Firma Rübensaft mich telefonisch .... kontaktieren darf.“

Gibt es mehrere Unternehmen, die in diesem Firmenverbund existieren, also zum Beispiel Rübensaft GmbH & Co. KG, Rübensaft GmbH, Rübensaft oHG, dann ist die verkürzte Firmenfassung nicht mehr ausreichend. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn alle Firmen des Rübensaft-Konzerns mit einbezogen werden sollen. Denn für den Betroffenen ist dann nicht mehr ersichtlich, gegenüber welchen einzelnen Firmen er seine Erklärung abgibt. Da ein Firmen-Konzern nach deutschem Recht keine juristische Person ist, kann ihm gegenüber auch keine Einwilligungserklärung abgegeben werden.


Literatur

[1] Bundesdatenschutzgesetz (BDSG).
[2] Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).
[3] OLG Hamburg, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Rechtsprechungs-Report (GRUR-RR) 2009, 351 (352); OLG Köln, Multimedia und Recht (MMR) 2009, 470 (471); LG Berlin, Recht der Datenverarbeitung (RDV) 2010, 88 (88); LG Berlin, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht (AfP) 2010, 190 (192); LG Hamburg, Urteil vom 14.02.2008 – Az.: 315 O 823/07; Urteil vom 14.02.2008 – Az.: 315 O 829/08; Magazindienst 2008, 409 (411); LG Köln, Urteil vom 22.01.2008 – Az.: 26 O 5/08.
[4] LG Berlin, RDV 2010, 88 (88); LG Berlin, AfP 2010, 190 (192).
[5] LG Traunstein, RDV 2008, 210 (210).
Der vorstehende Artikel stammt – angepasst und stark gekürzt – aus dem neuen Buch
von Rechtsanwalt Dr. Bahr, „Recht des gewerblichen Adresshandels”, Berlin 2011, ISBN
978-3-503-13060-3. Wer Ausführungen zur datenschutzrechtlichen Einwilligung oder eine
vollständige Darstellung der wettbewerbsrechtlichen Thematik sucht, wird dort fündig.